명예훼손죄 성립 여부 관련하여 가장 먼저 생각해야 할 것이 ‘사실의 적시’라는 개념이다. 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견의 표현’은 ‘사실의 적시’와 대치되는 개념으로, 문제가 되는 발언이 사실의 적시가 아닌 의견의 표현으로 인정될 경우 명예훼손죄가 성립되지 않기 때문이다.
그런데 어떠한 발언이 사실의 적시이냐 의견의 표현이냐를 판단하는 것은 매우 어려운 일이라서 법률 전문가들도 100% 확신하며 답을 주지 못하는 문제이기도 하다. 이때 유능한 변호사는 주장 근거를 만들어서 상대방(경찰, 검찰, 법원)을 설득한다.
아래는 명예훼손죄에서의 ‘사실의 적시’ 관련 대법원의 입장이다.
명예훼손죄가 성립하려면 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 특정인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조). 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻하며, 표현내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다. 판단할 진술이 사실인지 아니면 의견인지를 구별할 때에는 ① 언어의 통상적 의미와 용법, ② 증명가능성, ③ 문제 된 말이 사용된 문맥, ④ 표현이 이루어진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단해야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도11491 판결 등 참조).